Datum:                                               Behandeld door:                           Kenmerk:
9 juni 2008                                        J.G. Scholten                                Fraudebestrijding in insolventierecht

Geachte heer Kortmann,

In uw hoedanigheid van voorzitter van de Commissie Insolventierecht brengen wij het volgende onder uw aandacht.

Wij zijn adviseur van stoppende bedrijven en komen regelmatig in situaties terecht waarin een curator optreedt tegen onze opdrachtgever. Dan valt op dat het gedrag en de werkwijze van de curator niet het belang dient van de crediteuren maar in eerste instantie het belang van de curator zelf. En dat de Rechter-commissaris niet bereid en in staat is dit fenomeen te voorkomen of te beperken.

Het blijkt ook zo te zijn dat het Ministerie van Justitie een proceskostengarantie kan afgeven ter bevordering van de bestrijding van `faillissementsfraude'. Deze loonkostensubsidie van de curator met leiden tot meer veroordelingen van dit fenomeen. Maar, is bij u uit wetenschappelijk onderzoek bekend hoeveel faillissementsfraude er voorkomt gepleegd door de curator?

Het is voor de hand liggend dat deze laatste vorm van faillissementsfraude onderbelicht blijft omdat het nogal wat imagoschade toebrengt aan een sterk groeiende hoogaangeschreven sector, waarin een uitermate zwaarwichtige rol is toegekend aan het begrip 'vertrouwen'. Bovendien is het financiële belang van vooraanstaande advocaten en aansprekende advocatenkantoren enorm groot. En niet te vergeten de kwalitatieve rol van de rechterlijke macht die niet (verder) ter discussie mag komen staan.

De vraag rijst hoe dit kan gebeuren en waarom dit kan blijven voortbestaan. Van de kant van de ex-ondernemer is duidelijk dat die zich veelal nauwelijks kan verweren tegen de curator door gebrek aan geld. En zonder raadsman is hij, moegestreden in dit soort situaties, extra gevoelig voor de stellingen, aannames en doelredeneringen van een curator die vrij spel heeft onder de Faillissementswet en vanuit commercieel eigenbelang opereert. En de ex-ondernemer zal het wel uit zijn hoofd laten om Jan-en-alle-man op de hoogte te brengen van de aantijgingen door de curator.

Onze ervaring is dat de Rechter-commissaris niet echt weet wat en waarom er iets gezegd  en geschreven is door de curator. De Rechter-commissaris volgt steeds het standpunt van de curator en de correspondentie blinkt uit door gebrek aan enige transparantie. En de verslagen van de curator zijn in het algemeen onvolledig, onjuist en ondersteunend aan de visie van de auteur c.q. curator. De investeringen door de curator gepleegd (uren) zijn eveneens moeilijk controleerbaar. Een forse boedelrekening kost soms weinig inspanningen! Er zijn ook curatoren die wel houden van een machtsspelletje waarin onderscheid bestaat tussen wat mondeling is geuit en wat op schrift staat.

De clou is eigenlijk dat de combinatie van commercieel eigenbelang van de curator gelijk opgaat met het volstrekt intransparant zijn van de (administratieve en financiële) afwikkeling van het faillissement. De intransparantie werkt zowel intern als extern. En dat laatste betekent dat naar buiten toe nooit duidelijk wordt of een curator zijn werk goed heeft gedaan, of niet. De 'was' blijft altijd binnen hangen!

Het zou in het belang van alle betrokkenen zijn als er snel een einde komt aan de benoeming van curatoren die, voor wat betreft hun inkomen, afhankelijk zijn van de opbrengst uit de boedel van anderen die zij zelf beheren. Die koppeling tussen beheer van en eigen inkomsten uit de boedel komt de laatste jaren nergens meer voor in het bedrijfsleven omdat de 'regelgeving' zorgt voor Chinese muren en stipte controle op W naleving daarvan. Waarom dan nog wel een ‘dubbele pet' voor de curator die daarmee uitgenodigd is fraude F plegen? Functiescheiding absolute noodzaak! De situatie is eigenlijk onhoudbaar te noemen voor weldenkende buitenstaanders.

Door deze functiescheiding ontstaat gelijktijdig de vereiste transparantie want de belangenscheiding front-office en backoffice mondt uit in twee afgescheiden circuits. En hierop is veel beter en efficiënter toezicht mogelijk vanuit deskundig, objectief en onafhankelijk opererend extern toezicht.

Totdat een betere wettelijke functiescheiding is gerealiseerd blijft de bestaande ongewenste situatie gehandhaafd. Dat zou onmiddellijk moeten leiden tot opheffing van de intransparantie door de markt, in die zin dat de ervaringsdeskundigen (onze opdrachtgevers) per faillissement (op naam van de rechtbank, het advocatenkantoor, de curator etc.) hun slechte ervaringen openlijk kenbaar maken en aanmelden voor een second opinion. En het resultaat van dat onderzoek zou een kwalificatie van de advocaat opleveren waarmee de commerciële advocaat vrijelijk in de markt kan opereren. Een goed presterende curator krijgt dan automatisch een bonus in de marktwerking en er kan een vrije en open discussie ontstaan over zijn gedrag en werkwijze. Afrekenen op maatschappelijk nut in plaats van onder een monopolistische warme 'deken'. En dat is een normaal verschijnsel in het concurrerende bedrijfsleven.

Uiteraard zal juridisch denkend sprekend Nederland dit fenomeen van fraude door de curator in alle toonaarden ontkennen. Het is ook haar belang dit te doen, schermend met haar vertrouwenspositie en het belang van de crediteuren. Er bestaat ook geen enkel belang dit fenomeen te laten onderzoeken door de Nederlandse Orde van Advocaten: 'laat de boer niet zijn eigen vlees keuren' is een bekend spreekwoord uit de praktijk. Een onafhankelijke, deskundige en objectieve `autoriteit' zal dit continu moeten doen op basis van wettelijke uitgangspunten. Vanzelfsprekend met in het achterhoofd de idee dat als de curatoren niets te verbergen hebben, zij zich ook geen zorgen hoeven te maken!

Wij hebben de ervaring dat het eigenbelang van de curator en het ontbreken van enige transparantie in het afwikkelingsproces tot veel verborgen ellende leidt. Zonder ingrijpende wijzigingen Faillissementswet blijft dit zo en zal dit verschijnsel, bij een zwaardere rol van de 'bewindvoerder' in uw bekende voorstellen, in belang toenemen in plaats van verminderen. Daarom de vraag aan uw commissie om fraudebestrijding door de curator niet alleen te onderzoeken maar ook daadwerkelijk effectief en efficiënt te bestrijden, en wel ingaande heden.

Vanaf 1980 hebben wij met fraude door de curator in ons werk te maken. Onze kennismaking met Mr. Hamburger te Delft, in zijn hoedanigheid aldaar als advocaat en bewindvoerder, heeft dit fenomeen zichtbaar gemaakt. Maar ook in ons werk als bedrijfsadviseur hebben wij tientallen dossiers, afgesloten lopende zaken, die dit fenomeen glashelder aantonen. Onder voorwaarden staan deze dossiers en ervaringsdeskundigen tot uw beschikking. Maar wij zijn ervan overtuigd dat u bekend bent met de geldende praktijk dat u daar een passende oplossing voor kunt inrichten. Daarmee voorkomen de advocaten een vergelijkbare ontwikkeling als bij de accountants en de notarissen zichtbaar was.

Tot nadere toelichting zijn wij steeds bereid.

Hoogachtend,

Waagmeesters Bedrijfs Advies J.G. Scholten