Garanties van het wrakingsrecht?

Garanties van het wrakingsrecht?

Auteur:                                 Erwin Crooy

Collegekaartnummer:        9781382

Studiejaar:                           2003/2004

Voltooing:                            December 2003

Begeleider:                           mr. H.W. Wiersma

Afstudeerrichting:               Civiel recht

Faculteit der rechtsgeleerdheid, vakgroep civiel-recht,

Universieteit van Amsterdam

Voorwoord

In het kort wil ik om te beginnen de keuze voor het onderwerp uitleggen. Ik heb het wrakingsmiddel als onderwerp gekozen omdat het wrakingsmiddel één van de fundamenten van onze rechtsstaat vormt. Een burger er namelijk ten allen tijde vanuit kunnen gaan dat zijn geschil door een onpartijdige rechter wordt getoetst! In onze maatschappij zijn schandalen in het bedrijfsleven en politiek allang geen uitzondering meer. Daar is er beginnende maar stevige kritiek op de rechterlijke macht. Het is de rechterlijke macht haar plicht om ervoor zorg te dragen dat er nimmer aan haar integriteit getwijfeld kan worden. In ieder geval zal  het wrakingsrecht niet uitgehold mogen worden tot slechts een fictief recht. Dit zal de aanvaarding van de rechterlijke uitspraak allen aar ten goede komen.

Deze afstudeerscriptie stond onder begeleiding van mr. H.W. Wiersma. Ik zou hem hier graag hartelijk voor willen bedanken. Door zijn subtiele aanwijzingen heeft hij mij zelf aan het denken gezet wat uiteindelijk tot mijn verhaal heeft geleid.

Erwin Crooy  

Inhoudsopgave                                                                           

Voorwoord                                                                                     3                                                                                                               

Hoofdstuk 1        Inleiding                                                                                                                                                         

1.1       Kader                                                                                                            6

1.2       Probleemstelling                                                                                             6 t/m 7

1.3       Opbouw                                                                                                        7

Hoofdstuk 2        Wrakingsregeling                                                             

2.1       Oorsprong van de wrakingswetgeving                                                            8 t/m 9

2.2       Hoofdlijnen van de wrakingsregeling                                                               9

2.2.1    Vereisten ten aanzien van het verzoek                                                             9 t/m 10

2.2.2    Inrichting van de wrakingskamer                                                                     10

2.3       Wrakingsverzoeken                                                                                        10 t/m 12

2.4              Afgewezen wrakingsverzoeken                                                                       12 t/m 14

2.5              Toegewezen wrakingsverzoeken                                                                     15                                                                  

Hoofdstuk 3        Het onpartijdigheidsbegrip

3.1       Europese context                                                                                           16

3.2       Literatuur                                                                                                       16       

3.3.1    De subjectieve onpartijdigheid                                                                        17 t/m 18

3.3.2    De objectieve onpartijdigheid                                                                         19

3.3.3    De schijn van partijdigheid                                                                              19 t/m 21

3.4       Onafhankelijkheid                                                                                           21

Hoofdstuk 4        Situaties waarbij de rechterlijke onpartijdigheid gevaar kan lopen             

4.1       De Rechter-plaatsvervanger                                                                           22 t/m 23

4.2       Eerdere betrokkenheid bij dezelfde zaak                                                        23

4.2.1    Meningen                                                                                                      24 t/m 25

4.2.2    Mening Rechters                                                                                            26

4.3              Het uitoefenen van nevenfuncties                                                                    26

4.3.1    Ongewenste effecten nevenfuncties                                                                 26 t/m 27

4.3.2        Gevaren van ongewenste effecten nevenfuncties                                              27

Conclusie                                                                                       28 t/m 31

Geraadpleegde Literatuur                                                            32 t/m 34

Hoofdstuk 1                Inleiding

1.1       Kader

Rechters behoren bij de behandeling van een rechtszaak onpartijdig te zijn. Het vertrouwen in onpartijdige rechterlijke macht is één van de voorwaarden waaronder burgers bereid zijn zich te onderwerpen aan een overheid. Juist nu rechters het sluitstuk vormen van de rechtsstaat en dus uiteindelijk de legitimatie van het gezag van de overheid gestalte geven, is een goed werkend controlemechanisme op het functioneren van rechters van evident belang. Dit controle-mechanisme is vormgegeven in  het wrakingsrecht. Het wrakingsmiddel zou ten dienste moeten staan aan de grondgedachte, verwoord in art. 6 EVRM, dat iedere rechtzoekende recht heeft op een onpartijdige rechter. Omdat er in toenemende mate van het wrakingsmiddel gebruik wordt gemaakt, wordt in deze scriptie onderzocht of het wrakingsmiddel onpartijdige rechtspraak kan garanderen.

1.2                Probleemstelling

Mijn probleemstelling luidt:

Is het wrakingsrecht een geschikt middel om onpartijdige rechtsspraak te garanderen?

Op basis van de probleemstelling kom ik tot de volgende deelvragen:

1.   Wat zijn de hoofdlijnen van de wrakingsregeling?

2.   Wanneer worden wrakingsverzoeken toe-, dan wel afgewezen?

3.   Wat houdt het begrip onpartijdigheid in?

4.   Wanneer kan de onpartijdigheid gevaar lopen?

De probleemstelling en de daaruit volgende deelvragen worden beantwoord aan de hand van het wetboek van Rechtsvordering, een onderzoek dat is uitgevoerd door het Wetenschappelijk Onderzoek & Documentatiecentrum (verder WODC genoemd) en door het bestuderen van literatuur en (Europese) jurisprudentie.

Vooraf dient gezegd te worden dat bij de bespreking van de jurisprudentie van het Europese Hof, voornamelijk van strafrechtelijke jurisprudentie gebruik is gemaakt. Dit is noodzakelijk gebleken omdat er over wraking nog geen belangrijke vonnissen op civielrechtelijk gebied zijn gewezen. Aangezien in deze scriptie slechts gebruik wordt gemaakt van argumentatie en redeneringen die rechtsgebied neutraal zijn, lijkt het verantwoord om met deze jurisprudentie te werken. Er mag echter niet uit het oog worden verloren dat deze vonnissen in een strafrechterlijke context zijn gewezen.

Bij een vindplaats uit het Rapport ' Schijn van partijdigheid rechters' van het  WODC, zal ik mij beperken tot de weergave van bladzijdenummer en aanduiding Schijn van partijdigheid rechters.

1.3                Opbouw

Deze scriptie is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 staan de hoofdlijnen van onze wrakingsregeling centraal en wordt tevens bezien hoe de wrakingsregeling in de praktijk wordt toegepast. In hoofdstuk 3 wordt het onpartijdigheidbegrip bestudeerd zoals dat op basis van de Europese  jurisprudentie is gevormd. In hoofdstuk 4 wordt bezien wanneer de onpartijdigheid gevaar kan lopen waarbij onder partijdigheid tevens de schijn van partijdigheid wordt begrepen. Tot slot volgt in hoofdstuk 5 de conclusie met hierin de uitwerking van de probleemstelling.

Hoofdstuk 2                Wrakingsregeling

2.1       Oorsprong wrakingwetgeving

Het  recht op wraking houdt, globaal gesproken, in dat men een rechter van de zaak af kan halen indien er aan zijn onpartijdigheid wordt getwijfeld. Dit recht bestaat, weliswaar in een andere vorm, al sinds lange tijd. Om het belang van een onpartijdige rechter aan te tonen, volgt hier een korte uiteenzetting over het ontstaan van de wrakingsregeling. Te beginnen met een  citaat uit een proefschrift van Philippus Catharinus Elisa Specht Grijp^[1] over Wraking van den Rechter

``Ten alle tijde heeft bij hen , die voor eene goede regtsbedeling moesten waken, de zorg bestaan, om gedingvoerende partijen middelen aan de hand te doen, om ook zelve mede te werken ten einde zich eene onpartijdige beslissing over hare belangen te verzekeren.``

Al bij de Romeinen leefde het besef dat burgers het gevoel moesten hebben dat hun geschillen door een onpartijdige rechter moesten worden beslecht. De uiteindelijke acceptatie van het gezag, en daarmee het kunnen bestaan van de rechtstaat, lag hieraan ten grondslag.  Een bepaalde vorm van wraking is al te vinden aan het begin van de Romeinse tijd. In het begin van het Romeinse Rijk was wraking in de huidige zin van het woord nog niet mogelijk. Partijen konden onderling een rechter uitzoeken die hun zaak zou beoordelen. Indien men er samen niet uitkwam, dan had de eiser als eerste de bevoegdheid om een rechter aan te wijzen,  judicem ferre adversario.  De keuze van de eiser was in dit geval beperkt tot een aantal rechters. Nu kon zich het geval voordoen dat een gedaagde geen vertrouwen in de onpartijdigheid van de rechter had. Hij kon dan de gekozen rechter verwerpen. Dit recht had zijn natuurlijke grenzen, het kon niet een oneindig aantal keren ingeroepen worden. Er werd een wet opgesteld, de Lex Thoria, waarin in dit probleem werd voorzien. De eerste soort van wrakingswetgeving was een feit! De Lex Thoria hield in dat: indien partijen geen overeenstemming bereikten over het aanwijzen van een rechter, uit een lijst van 50 rechters elf namen werden gekozen waarvan beide partijen vier rechters mochten wraken. Zo bleven er dus vier rechters over waaruit een keuze werd gemaakt.

Het verwerpen van de rechters kon in eerste instantie ongemotiveerd worden gedaan. Langzaam ging dit over in recusare, men moest een reden opgeven waarom men een bepaald persoon als rechter wraakte.

Het recht dat justiciabelen hebben om te wraken, is dus gebaseerd op de gedachte dat mensen er vanuit moesten kunnen gaan dat een onpartijdige rechter hun zaak zou beoordelen. Ons huidige wrakingsrecht heeft nog precies dezelfde pretentie.

2.2       Hoofdlijnen van de huidige wrakingsregeling

Sinds 1 januari 1994 kent het Nederlandse recht een uniforme regeling voor wraking van de rechter. Voor het straf- en bestuursrecht is dit terug te vinden in respectievelijk het Wetboek van strafvordering en de Algemene wet bestuursrecht. Wraking in het civiele proces is thans geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Toetsing van de gegrondheid van het wrakingsverzoek heeft een open norm; art. 36 e.v. Artikel 36 stelt: 

' Op verzoek van een partij kan elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden'

2.2.1    Vereisten ten aanzien van het verzoek

Een wrakingsverzoek wordt schriftelijk ingediend en is gemotiveerd. Tijdens een terechtszitting kan het verzoek ook mondeling worden gedaan door de partij of, namens haar, door de raadsman. Er geldt een aanvullende eis in procedures waarin procureurstelling verplicht is.  Het verzoek dient hier door een procureur ondertekend te zijn. Op basis van

art. 36 RV moet het verzoek worden gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. Hier lijkt een zekere spanning te ontstaan met het feit dat een wrakingsverzoek onder de exceptieve verweren te scharen valt. Een exceptief verweer moet namelijk aan het begin van de procedure opgeworpen worden en daarbij in beginsel allemaal tegelijk.

Naar huidig recht lijkt het dat er geen wrakingsverzoek kan worden toegewezen nadat een rechter uitspraak in de zaak heeft gedaan, ook niet als er aan de gerechtelijke uitspraak gebreken zitten[2]

2.2.2    Inrichting wrakingskamer

Het wrakingsverzoek wordt behandeld door een meervoudige kamer, gerekruteerd uit dezelfde rechtbank. Bij wraking van een rechter uit een meervoudige kamer hebben de andere, niet gewraakte, rechters geen zitting in de wrakingskamer die het verzoek behandelt.

De wrakingskamer wordt gevormd door een vastbenoemde voorzitter dan wel één van de twee vastbenoemde plaatsvervangende voorzitters en door twee leden van de rechtbank. De gewraakte rechter heeft geen zitting in de wrakingkamer en tevens maken de President en de sectorvoorzitters geen deel uit van de wrakingkamer. Zijn de voorzitter en de beide plaatsvervangende voorzitters verhinderd, dan worden deze vervangen door een vice-president. Is een vice-president verhinderd, dan wordt deze vervangen door een ervaren rechter. De fungerend voorzitter is verantwoordelijk voor de verdere samenstelling van de wrakingkamer.

2.3       Wrakingsverzoeken

Om een indruk te krijgen hoe vaak en in welke gevallen wraking wordt toegepast zijn, op de volgende bladzijde in tabel 1 en tabel 2, het aantal wrakingsverzoeken en de daarbij aangegeven wrakingsredenen weergegeven die gedurende een jaar door het Wetenschappelijk Onderzoek & Documentatie Centrum zijn bestudeerd[3]. Ter informatie: in Nederland stromen ieder jaar ruim 300.000 civiele zaken binnen[4].

Tabel 1

Tabel 2

Uit het WODC- onderzoek komt tevens naar voren dat er voor de potentiële indiener van het wrakingsverzoek verschillende redenen bestaan om toch niet tot het wrakingsverzoek over te gaan. Uit een enquête onderzoek onder advocaten blijkt namelijk dat 49 % van de advocaten wel eens aanleiding heeft gezien om de rechter te wraken, maar dit heeft niet gedaan[6]. Het blijkt dat een van de voornaamste redenen hiervoor is, dat men de verstandhouding met de rechter niet wil verstoren. Een ander belangrijk argument is dat er, voor een succesvolle wraking, juridisch te weinig grond werd geacht te bestaan. Weer een ander argument om niet tot een wrakingsverzoek over te gaan, is gelegen in het feit dat men het proces niet wil vertragen. Een kleiner aantal advocaten zag wel eens reden om te wraken, maar vond dit  ' te veel gedoe'.

2.4       Afgewezen wrakingsverzoeken of niet ontvankelijkheid

Wanneer er wel tot een wrakingsverzoek wordt overgegaan blijkt dat het grootste gedeelte van de wrakingsverzoeken afgewezen wordt, dan wel niet ontvankelijk wordt verklaard. In het jaar van het onderzoek werd ongeveer 95% van de civiele wrakingsverzoeken afgewezen. Navraag bij de Rechtbank Amsterdam leerde dat deze cijfers representatief zijn voor de huidige tendens in afdoening van wrakingsverzoeken[7].  Teneinde een indruk te geven welke argumenten de afwijzing van het wrakingsverzoek zoal onderbouwen, zal een aantal van deze vonnissen besproken worden.

De rechtbank Haarlem^[8] stelt dat de enkele omstandigheid dat een rechter in een eerder stadium van een procedure beslissingen heeft genomen, op zichzelf geen objectieve vrees ten aanzien van zijn onpartijdigheid rechtvaardigt. Het voorlopige karakter van de toen nog bestaande procedure van art. 116 oud[9],die aan de orde was, en het feit dat er nog geen beoordeling van het bewijs heeft plaatsgevonden, zijn de belangrijkste argumenten voor deze stellingname. De rechtbank hecht dus doorslaggevend belang aan het feit dat zij nog geen definitief oordeel heeft gegeven over de rechtsvraag in de hoofdzaak. Of voor twijfel omtrent zijn onpartijdigheid aanleiding bestaat, moet volgens de rechtbank worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval.

In de zaak Sanders/TNO en ANWB[10] heeft Sanders TNO en ANWB in kort geding gedagvaard. Sanders heeft de president verzocht de zaak naar een andere rechtbank te verwijzen. Dit verzoek is afgewezen. Sanders heeft aangevoerd dat de rechtbank in Den Haag niet voldoet aan de, in art. 6 EVRM gestelde, eis van onpartijdigheid omdat de raadslieden van de wederpartij verbonden zijn aan hetzelfde advocatenkantoor waarvan een aantal advocaten tevens als rechter-plaatsvervanger aan de rechtbank zijn gelieerd. De Hoge Raad overweegt dat binnen de rechterlijke macht de ongeschreven regel geldt dat de advocaat die tevens rechter-plaatsvervanger is, zich onthoudt van het behandelen van en het beslissen in zaken waarmee hijzelf of een van zijn kantoorgenoten van doen heeft gehad. De Hoge Raad haalt vervolgens art. 34 van de Gedragsregels aan. Verboden is dat een advocaat optreedt indien een kantoorgenoot als rechter-plaatsvervanger bij de behandeling van de zaak is of zal worden betrokken. De Hoge Raad komt tot de slotsom dat, zolang deze regels zijn nageleefd, er geen grond voor de veronderstelling is dat een advocaat de functie van rechter-plaatsvervanger niet op een onpartijdige wijze zou kunnen uitvoeren.

In de zaak Onroerend Goed BV/ Stichting bedrijfsfonds voor het schildersbedrijf[11] heeft Onroerend Goed BV het hof verzocht de procedure naar een ander gerecht te verwijzen. Onroerend Goed BV heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat de stichting in feitelijke instanties werd bijgestaan door een advocaat die tevens rechter-plaatsvervanger is in de rechtbank. Daarbij waren vijf kantoorgenoten rechter-plaatsvervanger in de rechtbank, en twee andere kantoorgenoten raadsheer-plaatsvervanger in het hof. Onroerend Goed BV heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof en de rechtbank de zaak niet onafhankelijk en onpartijdig kunnen behandelen, althans dat de schijn van afhankelijkheid en partijdigheid gewekt zou zijn. De Hoge Raad herhaalt het argument uit het hiervoor genoemde arrest en komt tot de conclusie dat het hof, bij de afwijzing van het verzoek, de juiste maatstaf heeft aangelegd.

Bij de rechtbank Arnhem^[12] was een wrakingsverzoek gebaseerd op het feit dat de kantonrechter voor betrokkene twee ongunstige beslissingen had gegeven: één als voorlopige voorziening en één in een de ontbindingsprocedure. De rechtbank overweegt dat van de kantonrechter kan/mag worden verwacht dat hij zaken onbevooroordeeld zal behandelen. Het feit dat de kantonrechter in het arbeidsgeschil al twee ongunstige uitspraken heeft gedaan, is voor de rechtbank geen wrakingsgrond als zodanig.

Op donderdag 20 november 2003 diende in mijn aanwezigheid, het Wrakingsverzoek van Prof. dr. ir. A.F.P van Putten tegen raadsheer plaatsvervanger Mr. G.C. van Spaendonck. Er zit een aparte kant aan deze zaak. Van Putten bestrijdt namelijk in eerste instantie de rechtskracht van het vonnis dat door Mr Van Spaendonck zou zijn gewezen. Dit vonnis zou een succesvolle wraking in de weg kunnen staan. Op basis van een aantal bewijsmiddelen toont Van Putten aan dat het vonnis dat gewezen is, geen authentieke akte als vermeld in art 156 lid 2 Rv is.

Van Putten's wrakingsverzoek is gebaseerd op het vermoeden dat Mr.G.C van Spaendonck onvoldoende onpartijdig is. In ieder geval zou de schijn van partijdigheid bij Van Putten zijn gewekt. Dit doordat plaatsvervangend raadsheer Mr Van Spaendonck bij hetzelfde juridische samenwerkingsverband, de AKD, werkt als appellant Keuss.

De wrakingskamer overweegt in zijn conclusie dat de men niet ontvankelijk is in het beroep en beargumenteert dit samengevat, met de volgende zinnen: 

1) Er is al een uitspraak in de hoofdzaak gedaan en derhalve is de ontvankelijkheid van het wrakingsverzoek uitgesloten. Over de rechtskracht van het bestreden vonnis kan men een klachtprocedure opstarten. Ook staat er nog hoger beroep open

2) Nu het wrakingsverzoek niet door een procureur is ondertekend, moet ook om deze reden het wrakingsverzoek worden afgewezen.

Inhoudelijk wordt niet op de genoemde argumenten van Van Putten ingegaan

2.5       Toegewezen wrakingsverzoeken

Niet alle wrakingsverzoeken worden afgewezen. Uit het onderzoek dat gedurende een jaar is gedaan en dat mij bovendien in overeenstemming lijkt met de huidige tendens, blijkt dat in ongeveer vijf procent van de gevallen het wrakingsverzoek wordt toegewezen.[13]

Toegewezen wrakingsverzoeken[14] hebben in meerdere mate betrekking op de uitlatingen en handelingen van de rechter ter terechtszitting. In één zaak stelde de wrakingsverzoeker dat  de kantonrechter onvoldoende blijk gaf van kennis uit het dossier en gaf hij geen gelegenheid tot een uiteenzetting van wederzijdse standpunten. Ook vond de verzoeker dat de rechter er een inquisitieve benadering van verzoeksters raadvrouw op na hield en stak hij ook zijn ongeduld en ergernis niet onder stoelen of banken. De wrakingskamer twijfelde hierbij niet aan de subjectieve onpartijdigheid van de rechter, maar vond dat bij de verzoekster een gerechtvaardigde schijn van partijdigheid was gewekt. In de andere zaak stelde de rechter, aan het begin van de mondelinge toelichting, dat zij de grondslag van een verzoekschrift ' de grootst mogelijke onzin' vond. De wrakingskamer was hier van oordeel dat het gebruik van deze stellige bewoordingen bij de verzoeker een objectief gerechtvaardigde vrees heeft doen ontstaan dat de rechter niet meer, zonder vooringenomen te zijn, aan de zaak kon beginnen.

Een  wrakingsverzoek waar de bron niet van ontbreekt, betrof het volgende: Bij de Rechtbank Utrecht [15] speelde de volgende casus: de werknemer heeft in een al eerder even aan de orde gekomen procedure ex art. 116 oud Rv onder meer wedertewerkstelling gevorderd. De kantonrechter wees al zijn vorderingen af. De werknemer maakt vervolgens een bodemprocedure aanhangig met precies dezelfde feiten en omstandigheden. Hij doet, tijdens de mondelinge behandeling van zijn zaak, een verzoek of er een andere rechter kan worden aangesteld. Dit verzoek wordt afgewezen. Vervolgens dient hij, tegen de desbetreffende rechter, een wrakingsverzoek in. Dit wordt toegewezen met de overweging dat de vorderingen in de beide procedures materieel identiek zijn, er hetzelfde feitencomplex aan ten grondslag ligt en dat er rechtsvragen beantwoord moeten worden die vrijwel hetzelfde zijn[16].

Hoofdstuk 3      Onpartijdigheid

Bij de beslissing op het wrakingsverzoek speelt het begrip onpartijdigheid een grote rol.

De Nederlandse uitwerking van dit begrip zou gebaseerd moeten zijn op het

onpartijdigheidsbegrip zoals het Europese Hof dit in zijn jurisprudentie heeft gevormd. In dit hoofdstuk wordt het onpartijdigheidsbegrip besproken zoals dat op basis van het EHRM is gevormd. Aan het einde van het hoofdstuk zal kort worden ingegaan op het onafhankelijkheidsbegrip.

3.1       Europese context

Het begrip onpartijdigheid is niet expliciet in onze Grondwet opgenomen. Het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens heeft dan ook een belangrijke rol gespeeld bij de ontwikkeling en de interpretatie van het begrip rechterlijke onpartijdigheid. In art. 6 van het verdrag wordt het recht op onpartijdige rechtspraak gewaarborgd. Het EVRM bepaalt in het eerste lid van art. 6 EVRM dat:

'Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, door een onafhankelijke en onpartijdig gerecht.'

Het EHRM heeft herhaaldelijk gewezen op het fundamentele karakter van het beginsel van onpartijdige rechtspraak. De eis van onpartijdige rechtspraak wordt niet alleen gesteld aan een gerecht in de zin van art. 6 eerste lid EVRM, deze eis wordt ook gesteld aan de onpartijdigheid van een bepaalde rechter.

3.3       Literatuur

In de literatuur worden o.a. de volgende begrippen gebruikt om de onpartijdigheid te omschrijven: onbevooroordeeld, niet vooringenomenheid[17], onbevangenheid, neutraliteit[18], onzijdigheid[19], psychologische onafhankelijkheid[20].

Uit deze verschillende omschrijvingen kan worden afgeleid dat het bij de onpartijdigheid van de rechter gaat om de autonome en vrije meningsvorming van de rechter, zonder beïnvloeding van dit proces door andere dan binnen de zaak gelegen factoren. Het gaat huiselijk gezegd om: geen partij trekken op oneigenlijke gronden. Dit houdt in dat geen oordeelsvorming plaatsvindt op andere gronden dan die welke in het recht te vinden zijn. De eis van onpartijdigheid van de rechter houdt tevens in, dat ook op voorhand aan de onpartijdigheid van de rechter op redelijke gronden niet mag worden getwijfeld. In navolging van de rechtspraak van het EHRM[21] wordt in de literatuur een verder onderscheid gemaakt tussen subjectieve onpartijdigheid enerzijds en objectieve onpartijdigheid anderzijds. Men spreekt van subjectieve partijdigheid van de rechter indien op basis van zijn optreden en uitlatingen daadwerkelijk aan zijn onpartijdigheid getwijfeld kan worden. Van objectieve partijdigheid is sprake wanneer op basis van feiten en omstandigheden in redelijkheid kan worden gesteld dat de rechter niet onpartijdig is. In onderstaande paragrafen wordt nader ingegaan op de wijze waarop het EHRM deze begrippen heeft ingevuld

3.3.1          De subjectieve onpartijdigheid

Bij de subjectieve onpartijdigheid gaat het om  'the personal conviction of a given judge in a given case.' Wat was de persoonlijke overtuiging van de rechter in het gegeven geval? De rechter mag niet optreden met een 'personal bias' ten opzichte van een van de partijen . De individuele persoon van de rechter speelt hierin een centrale rol. In de Piersack-zaak^[22]  kwam het hof tot de volgende redenering:

'whilst impartiality normally denotes absence of prejudice or bias, its existence or otherwise can, notably under Article 6(1) of the convention, be tested in various ways. A distinction can be drawn in this context between a subjective approach, that is endeavouring to ascertain the personal conviction of a given judge in a given case, and an objective approach, that is determining whether he offered guarantees sufficient to exclude any legimate doubt in this

respect'

In de strafzaak De Cubber ^[23] wijst het Hof de klacht dat de subjectieve onpartijdigheid was geschonden af, omdat er geen aanwijzingen waren, dat de rechter in kwestie:

' in previous cases had displayed any hostility or ill-will towards Mr. De Cubber'.

De jurisprudentie van het Straatburgse Hof laat een marginale toetsing van de subjectieve rechterlijk onpartijdigheid zien. Deze subjectieve rechterlijke onpartijdigheid van de rechter wordt aangenomen, totdat het tegendeel wordt vastgesteld op basis van de door de klager gepresenteerde feiten. Het feit dat rechters op grond van hun deskundigheid zitting hebben in een rechterlijk college wordt overigens als een waarborg voor hun objectiviteit gezien. Het Europese hof gaat hierin echter niet zover dat het een bewijslast creëert door te stellen dat alleen uitzonderlijke omstandigheden aanwijzingen van vooringenomenheid opleveren[24]. Bovendien volgt uit de Belilos-case^[25], ook een strafzaak, dat de schijn van partijdigheid primair moet worden beoordeeld vanuit het perspectief van de gewone burger.

In nationale rechtspraak van Europese landen is slechts een enkel geval te noemen waarin het Europese Hof concludeerde dat er sprake was van subjectieve partijdigheid bij de rechtsprekende instantie die de zaak in behandeling had: in de strafzaak Remli vs. Frankrijk[26] betreffende een strafzaak tegen een verdachte van Algerijnse afkomst had een jurylid buiten de rechtszaal verklaard racist te zijn. Het gevolg hiervan was dat men oordeelde dat de schijn van partijdigheid bij de verdachte objectief gerechtvaardigd was. Er was niet voldaan aan het vereiste van onpartijdige rechtspraak uit art. 6 EVRM

3.3.2    De objectieve onpartijdigheid

Naast de subjectieve toets legt het EHRM ook een objectieve toets aan. Wat hier nogmaals benadrukt moet worden is dat het Hof tot nu toe, alleen in strafzaken van deze toets gebruik heeft gemaakt. De objectieve test wordt mooi omschreven in het arrest Fey tegen Oostenrijk:

'Under the objective test, it must be determined whether, quite apart from the judge's personal conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to impartiality. In this even appearances may be of certain importance.'

Blijkens de rechtspraak van het EHRM gaat het bij klachten omtrent de objectieve onpartijdigheid van de rechter vaak om de vraag of de rechter al eerder in de procedure bij bepaalde beslissingen betrokken is geweest, en of dit dan van invloed op zijn onpartijdigheid zou zijn. Het Hof onderzoekt of de aard, de reikwijdte en het doel van de vragen die de rechter in een eerder stadium heeft genomen, de objectiviteit geen schade toebrengen. Het gaat om het omslagpunt waarop de eerdere betrokkenheid/beslissingen moeten worden geacht in redelijkheid het gevaar in zich te dragen dat een rechter niet meer onpartijdig de zaak in zijn verdere verloop kan berechten.

3.3.3    De schijn van partijdigheid

Bij het bepalen of er sprake is van objectieve onpartijdigheid speelt ook de vraag mee welke  indruk bepaalde feiten wekken bij de rechtzoekende. Dit voor het eerst overwogen in het volgende Engelse arrrest:

Lord Hewart C.J overwoog in de Engelse strafzaak 'the King v. Sussex Justicus ex parte

Mc Carthy:

'(I)t is not merely of some importance but it is fundamental importance that justice not only be done, but should manifestly and undoubtly be seen to be done'^[27]

Het hof citeert deze wijsheid voor het eerst in het arrest Delcourt van 17 januari 1970:

'if one refers to the dictum 'justices must not only be done; it must also seen to be done.'

Weliswaar brengt het hof deze wijsheid slechts in afgezwakte vorm naar voren, maar wil hiermee tot uitdrukking brengen dat het belang, dat de rechtzoekende ziet dat het recht zijn beloop krijgt, groot is. De Meyer suggereert dat het hof is sommige gevallen gevoeliger is voor de schijn dan voor de realiteit bij het waarderen van de rechterlijke onpartijdigheid. Deze lijn zou uitgezet zijn in de strafarresten Piersack^[28] en De Cubber^[29]. Uit deze strafarresten blijkt dat het hof  in beginsel abstraheert van de vraag of daadwerkelijk deze schijn gedragen wordt door de feiten. Niet wordt geëist dat bewezen wordt dat de desbetreffende rechter ook daadwerkelijk onvoldoende onpartijdig is. De reden hiervoor is het belang dat het hof hecht aan het vertrouwen van de justitiabelen in de rechtspleging. Dit bracht men later verder tot uitdrukking in het arrest Hauschildt/Denemarken[30]

 'It must be determined whether, quite apart from the judge's personal conduct, there are ascertainable facts which may raise doubt as to his impartiality. In this respect even appearances may be of a certain importance. What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public. Accordingly, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear lack of impartiality, must withdraw. This implies that in deciding whether in a given case there is an legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the accused is important, but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified.'

Bij de bepaling of er een legitieme reden tot angst bestaat, blijkt dat het gezichtpunt van de partij belangrijk is, maar niet doorslaggevend. Het EHRM heeft in een vroeg stadium ervoor gewaarschuwd deze eis niet te overdrijven^[31].

Op dit uitgangspunt werd op een later tijdsip echter weer teruggekomen. Eenentwintig jaar later, in de zaak Borgers^[32],  kende het EHRM wederom aan de schijn een groot belang toe.

Het begrip schijn van partijdigheid laat zich niet dus vangen in een alles omsluitende definitie. Er zal van geval tot geval bekeken moeten worden wanneer er sprake is van ontoelaatbare schijn. Dit zou volgens het hof vanuit algemene ervaringsregels moeten gebeuren

3.4       Onafhankelijkheid.

Het begrip onafhankelijkheid is nauw verbonden met het begrip onpartijdigheid. Het begrip onafhankelijkheid wordt het meest gebruikt wanneer het gaat om de rechtsprekende macht en andere machten. Onder die 'andere machten' worden niet alleen het bestuur en wetgevende macht begrepen, maar ook de invloed van bijvoorbeeld de pers, actiegroepen en het grootkapitaal. Onpartijdigheid heeft, zoals gebleken, betrekking op één zaak. Omdat een volledige bespreking van het begrip onafhankelijk deze scriptie te breed zou maken, wil ik volstaan met de volgende ruime omschrijving: 'De (on)afhankelijkheid heeft betrekking op de berechting van zaken in het algemeen' . De onafhankelijkheid kan worden begrepen als een voorwaarde - maar geen garantie - voor onpartijdigheid.

Hoofdstuk 4       Situaties waarbij de rechterlijke onpartijdigheid gevaar kan lopen?

4.1       De rechter-plaatsvervanger

Bij de discussie over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de rechter is het instituut van rechter-plaatsvervanger een veelbesproken onderwerp. De inzet van plaatsvervangers is ooit mogelijk gemaakt om rechters tijdens vakantie te vervangen of wanneer deze ziek waren. Bij deze omstandigheden werd een uitzondering gecreëerd op de (wettelijke) regel dat een rechter niet tevens zijn beroep kan maken van het verlenen van rechtskundige bijstand. In de loop der jaren is echter een praktijk gegroeid waarin deze advocaten niemand meer vervangen, maar permanent deel uitmaken van de rechterlijke macht. Hiermee is de voor noodgevallen gecreëerde uitzondering dat een advocaat als rechter mag optreden, tot een alledaags verschijnsel geworden.

Demeerseman^[33]  heeft al in 1986 aangevoerd dat het fenomeen van rechter-plaatsvervanger kan leiden tot ongewenste beïnvloeding. De Amsterdamse Raadsheer P. Ingelse^[34] wijst een decennium later op drie gevaren: het 'ons kent ons' gevaar, het specialisten gevaar en het eenzijdigheidsgevaar.

 Ons kent ons gevaar:

Het 'ons kent ons' gevaar houdt in dat een rechter-plaatsvervanger zich in de raadkamer doorgaans coöperatief zal opstellen. De advocaat zou vervolgens door de rechters met wie hij in de raadkamer heeft gezeten, beter bejegend worden.

Het eenzijdigheisdgevaar:

Het eenzijdigheidsgevaar heeft betrekking op het feit dat de meeste gespecialiseerde advocaten verbonden zijn aan grote commerciële kantoren en doorgaans de sterkere partij bijstaan.

Het specialistengevaar:

Het specialistengevaar houdt in dat advocaten die optreden als rechter-plaatsvervanger, vanwege hun specialistische kennis vrij spel hebben tegenover de beroepsrechter. Deze rechter-plaatsvervangers zouden tevens in de verleiding kunnen komen hun eigen jurisprudentielijn te ontwikkelen.

Als tegenwicht tegen deze negatieve kanten geeft de Deken van de Orde van Advocaten anno 2001, J.L.R.A Huydekoper, de voordelen van de advocaat als rechter-plaatsvervanger: beroepsrechters onderhouden door de rechter-plaatsvervangers goede contacten buiten de kring van de rechterlijk macht en de inzet van rechter-plaatsvervangers draagt bij aan het oplossen van het capactiteitsprobleem van beroepsrechters[35].

Niet alleen Demeerseman en Ingelse hebben bovengenoemde gevaren opgemerkt, ook van politieke zijde werden deze gevaren onderkend. Midden jaren negentig leek toenmalig Minister van Justitie, Winnie Sorgdrager, het onderwerp aan te willen pakken. Een wet zou het verbod voor advocaten op het optreden in de eigen rechtbank moeten verbieden. Mede door protesten vanaf de kant van de rechterlijke macht en advocatuur is deze wet echter nooit doorgevoerd.

4.2       Eerdere betrokkenheid bij dezelfde zaak

Indien een rechter al eerder betrokken is geweest bij dezelfde zaak, zou gezegd kunnen worden dat hij zijn onpartijdigheid heeft verloren. Dit omdat hij zijn oordeel al gevormd zou hebben. Een goed voorbeeld hiervan is dat wanneer een rechter een uitspraak heeft gedaan met betrekking tot een voorlopige voorziening; hij zou eigenlijk nooit meer een objectieve uitspraak kunnen doen in de hoofdzaak. Het oordeel dat hij heeft gevormd tijdens de beoordeling van de voorlopige voorziening, zou hij meenemen naar de hoofdzaak. Dit zou de schijn van partijdigheid bij de rechtzoekende kunnen doen ontstaan. In de literatuur is er een groot verschil van mening over de aanvaardbaarheid van deze schijn als grond voor het toewijzen van een wrakingsverzoek.

4.2.1    Meningen

Onaanvaardbaar

De Laat verdedigt de stelling[36] dat de kantonrechter die een voorlopige voorziening ex art 116(oud) Rv[37] in een procedure heeft getroffen, behandeling van de hoofdzaak zou moeten weigeren. De volgende redenering ligt hieraan ten grondslag: de rechter heeft de schijn tegen. Dit heeft als oorzaak dat de voorlopige voorziening in praktijk meestal hetzelfde luidt als het eindvonnis. In praktijk draagt deze dus geen voorlopig karakter. Daarbij kan de door de beslissing getroffen partij nog slechts een zogenoemde 'niet eens'-verklaring indienen. Nu de voorlopige voorziening meestal definitief is en daartegen door partijen zo weinig ondernomen kan worden, stelt De Laat de vraag of de bodemprocedure wel door de kantonrechter, die de voorlopige voorziening getroffen heeft genomen, behandeld mag worden; dit uit het oogpunt van objectieve schijn.

Aanvaardbaar

Huydekoper stelt dat wanneer een rechter in een dergelijk geval al een bepaald oordeel over de zaak heeft, dit niet per definitie een vooroordeel hoeft te zijn. Dit oordeel is namelijk gevormd op basis van zijn professie. Het oordeel berust op kennis die hij in de uitoefening van zijn functie heeft opgedaan. Niet valt in te zien waarom dit oordeel dan als onvoldoende onpartijdig zou moeten worden beoordeeld. Wiersma^[38] deelt dezelfde mening als Huydekoper: 'de burgerlijke rechter die uitspraak doet, heeft er domweg vanuit te gaan dat de provisionele tussenuitspraak, in het daarvoor bedoeld kader, juist was; het doet er daarbij niets toe of deze tussenuitspraak van hemzelf of van een collega afkomstig was.' 

Gematigd

Kuijer en Sagel ^[39] hebben een gematigde mening en komen tot de conclusie dat de rechterlijke onpartijdigheid in een aantal situaties in het gedrang kan komen: 1) wanneer een arbeidsgeschil al is uitgevochten in een bodemprocedure, beslist met een eindoordeel, terwijl daarna dezelfde kantonrechter in een ontbindingsprocedure zich over hetzelfde feitencomplex een oordeel zou moeten vellen, en 2) wanneer twee ontbindingsprocedures, nadat het eerste verzoek door de oorspronkelijke verzoeker is ingetrokken, elkaar opvolgen. In deze situaties wordt de ontbindingsprocedure gevoerd nadat er al in een bodemprocedure een eindoordeel is gegeven.

4.2.2    Mening rechters

Onder de diverse Arrondisementale Kantonorganisaties (AKO's) heeft een onderzoek plaatsgevonden naar de opvattingen van kantonrechters over deze problematiek[40]. Iets meer dan de helft van de ondervraagden is van mening dat de bodemzaak niet door dezelfde rechter die reeds een voorlopige voorziening heeft gewezen, zou mogen worden behandeld. Er is echter ook een vrij grote groep die vindt dat het afhangt van de omstandigheden of een zaak door dezelfde rechter zou mogen worden behandeld. Dergelijke omstandigheden zouden kunnen zijn dat het petitum in de bodemzaak verschilt van dat  bij de voorlopige voorziening of dat er maar één kantonrechter beschikbaar is. Om iedere schijn bij bepaalde zaken te voorkomen, heeft het Kantongerecht te Amsterdam afgesproken om de wedertewerkstelling en de ontbindingsverzoeken niet meer gezamenlijk te behandelen.

4.3       Nevenfuncties

Naast het feit dat advocaten als rechter optreden, blijkt dat het merendeel van de rechters naast hun functie als rechter een betaalde nevenfunctie hebben[41]. Over wat precies onder het begrip nevenfunctie zou moeten vallen, bestaat geen eenstemmigheid. Zo wordt het lidmaatschap van commissies en werkengroepen binnen een gerecht niet tot nevenfuncties gerekend maar het lidmaatschap van commissies of werkgroepen op landelijk of internationaal niveau wel.

4.3.1    Ongewenste effecten nevenfuncties

Het hebben van nevenfuncties zou tot ongewenste effecten kunnen leiden. Als ongewenste effecten van nevenfuncties worden onder andere de volgende verstaan:

Bescherming van oneigenlijke belangen:

De rechter kan zijn functie gebruiken om doeleinden te bereiken die in zijn eigen belang, of in het belang van derden zijn.

Besmetting:

Doordat een rechter in een nevenfunctie contacten heeft met personen of organisaties die misdrijven plegen, kan zijn integriteit in twijfel worden getrokken

C. Veraart is heel duidelijk over de uitvoering van deze  dubbelfuncties: 'het is volstrekt onaanvaardbaar' zei hij op 2 december 2000 in de Telegraaf[42]. Om de zuiverheid van de rechtspraak te garanderen, moeten  in de toekomst alleen nog maar beroepsrechters worden aangesteld. De voorstanders van het huidige systeem noemen het argument dat nevenfuncties noodzakelijk zijn. omdat rechters daardoor een betere voeling met de maatschappij kunnen houden. Dit argument gaat volgens Veraart niet op:

 'De rechters van nu gaan ook naar ouderavonden op gewone scholen, en nemen in vrijetijdskleding deel aan het verenigingsleven.'

Het argument dat rechters bijbanen nodig hebben om beter contact met de samenleving te hebben is ook vanuit de politiek bekritiseerd. Tweede Kamerlid De Wit van de SP zei hierover:-' betaalde bijbanen schaden het vertrouwen in het rechtsstelsel, als rechters zonodig nevenfuncties willen, kunnen ze hun dikbetaalde bijbanen beter inruilen voor een bestuursfunctie in een daklozencentrum.' 

4.3.2    Gevaren van ongewenste effecten nevenfuncties

Organisaties waar nevenfuncties worden vervuld, kunnen dus op verschillende manieren een belang hebben bij rechterlijke beslissingen. In het bijzonder geldt dat voor organisaties die veelvuldig voor de rechter verschijnen. Het belang van advocatenkantoren en notarissen is duidelijk, maar ook  voor banken en verzekeraars zijn grote financiële belangen gemoeid met rechterlijke uitspraken. Overheidsorganisaties kunnen ook een belang hebben bij een rechterlijke uitspraak. Ieder mens, Nederlanders niet uitgezonderd, bepaalde zwakke kanten heeft, is het gevaar van belangenverstrengeling, en dus partijdigheid, wezenlijk.

Uit de zaak-Rem[43] blijkt dat deze gevaren niet slecht theoretisch zijn. Rem heeft jarenlang geprocedeerd tegen vermeende belangenverstrengeling van een verzekeringmaatschappij en een lid van de rechterlijke macht. Rem ontdekte dat een van de rechters die over de zaak zou moeten oordelen was getrouwd met een advocate van het vaste advocatenkantoor van zijn tegenpartij. Bovendien had een aantal advocaten van dat kantoor een nevenfunctie als plaatsvervanger bij het Hof. Mede door de ruime aandacht die de media aan deze zaak gaf, heeft Ohra uiteindelijk buiten de rechtszaal om een schadevergoeding aan Rem uitgekeerd.

Wanneer de belangen dus groot zijn, zullen de (in)directe relaties uit hun nevenfuncties invloed uit kunnen oefenen op de rechter. Of dit nu bewust dan wel onbewust is, dit heeft objectief gezien de schijn tegen. Deze angst wordt versterkt doordat er ondanks een wetsartikel dat de registratie van nevenfuncties verplicht stelt, nog steeds geen volledige en doorzichtige registratie is[44] .

Hoofdstuk 5      Conclusie

De probleemstelling van deze scriptie luidt: is het wrakingsrecht een geschikt middel om de rechterlijke onpartijdigheid te garanderen?

Om een antwoord te vinden op deze probleemstelling heb ik in hoofdstuk 2 eerst onderzocht wat de hoofdlijnen van onze wrakingsregeling zijn. Op Volgens art. 36 Rv kan op verzoek van een partij elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op basis van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. De wrakingsgrond is ruim omschreven en impliceert dat het niet noodzakelijk is dat op de rechterlijke onpartijdigheid ook daadwerkelijk inbreuk wordt gemaakt. Het is reeds voldoende op de onpartijdigheid door feiten of omstandigheden inbreuk zou kunnen worden gemaakt. Dit houdt in dat de schijn van partijdigheid een rol zou kunnen, of onder omstandigheden wellicht zou moeten, spelen.Vanuit het gezichtspunt van de rechtszoekende is een aantal elementen uit onze wrakingsregeling zwak te noemen. Zo kan het feit dat collega's uit dezelfde rechtbank over het wrakingsverzoek beslissen, bij voorbaat, een partijdige indruk achterlaten bij de indiener. Dit wordt versterkt doordat er geen zelfstandig rechtsmiddel tegen de beslissing op het verzoek open staat. 

Uit tabel 1 op blz.  10 valt op te maken dat er op civielrechtelijk gebied relatief weinig wordt gewraakt: slechts 48 keer op een totaal aantal van ruim 300.000 civiele zaken per jaar. Dit neemt dan ook relatief weinig tijd in beslag. Dit getal zegt echter bepaald niet alles over het werkelijk aantal keren dat er aan de onpartijdigheid wordt getwijfeld. Er bestaan namelijk diverse redenen voor advocaten om niet te wraken. Daarbij worden ook niet altijd alle wrakingsverzoeken geregistreerd. Het daadwerkelijke aantal twijfels zal dus hoger liggen. Indien er toch werd gewraakt, waren de redenen om te wraken divers van aard. Bejegening/behandeling van de zaak/partij vormt de grootste categorie aanleidingen om tot een wrakingsverzoek over te gaan gevolgd door de categorie beslissingen in, dan wel (voor) kennis van een dezelfde /andere zaak.

Bij de behandeling van het wrakingsverzoek speelt het onpartijdigheidsbegrip een belangrijke rol. Er werd geconcludeerd dat er geen vaststaande definitie voor dit begrip gegeven kan worden.  Invulling van het begrip onpartijdigheid zou plaats moeten vinden aan de hand van het onpartijdigheidsbegrip zoals dat door het EHRM is gevormd. Uit de besproken arresten blijkt dat onpartijdigheid op verschillende manieren kan worden beoordeeld: volgens de subjectieve en de objectieve benadering. Bij de subjectieve benadering moet getracht worden om de persoonlijke overtuiging van een bepaalde rechter in een bepaald geval vast te stellen. Bij de objectieve benadering wordt bezien of de rechter voldoende waarborgen biedt om elke rechtmatige twijfel uit te sluiten. Het EHRM overweegt dat bij het bepalen van de objectieve onpartijdigheid de schijn een belangrijke rol speelt. De dragende grond voor deze schijn is de gerechtvaardigde vrees dat een rechter partijdig is met betrekking tot een aan hem voorgelegde zaak. Dit kan alleen worden vastgesteld op basis van objectieve factoren. Deze objectieve factoren kunnen enerzijds samenhangen met de persoon van de rechter, zijn achtergrond en persoonlijk optreden, anderzijds kunnen zij in verband staan met aan de inrichting van sommige procedures verbonden factoren. Uit de hier besproken Belilos strafzaak volgte dat bij de vraag of er sprake is van schijn primair vanuit het oogpunt van de rechtszoekende geredeneerd moet worden. Dit impliceert derhalve een aanvullende rechtsbescherming van de justiciabelen.

Uit de besproken vonnissen blijkt dat in Nederland weinig belang aan deze schijn gehecht wordt. Als voorbeeld voor een gerechtvaardigde schijn mag toch wel het wrakingsverzoek dat Van Putten heeft ingediend, genoemd worden. Indien een rechter-plaatsvervanger met zijn normale bezigheden, een collega van de advocaat van de tegenpartij is. Moet hier vanuit mijn  oogpunt minimaal sprake van gerechtvaardigde schijn zijn. En hiermee voldoende grond voor een succesvolle wraking. Het wrakingsverzoek wordt echter naar huidige uitwerking pas  toegewezen wanneer objectief vast staat dat een rechter de zaak niet meer onpartijdig kan behandelen. Dit blijkt voor de verzoeker een bijna onmogelijke opgave. Indien een wrakingsverzoek wordt ingediend omdat de rechter al eerder bij de zaak betrokken is geweest, is de enige grond voor het inwilligen hiervan dat de rechter over dezelfde rechtsvragen moet oordelen. De omstandigheid dat de rechter in een eerder stadium van de procedure is opgetreden, brengt volgens de Hoge Raad op zichzelf dus geen gegronde vrees ten aanzien van zijn partijdigheid mee. De Hoge Raad houdt hierbij naar het mij voorkomt te weinig rekening met het gezichtspunt van de verzoeker. Het geloof in de professie van het rechterlijk ambt staat hoog in het vaandel, er behoort niet getwijfeld te worden aan de (tussen)uitspraak van de rechter. Als extra argument geeft de Hoge Raad dat het in beginsel slechts om een voorlopige uitspraak gaat. Dit argument lijkt niet echt sterk aangezien in praktijk de uitspraak van de voorlopige voorziening meestal een blauwdruk oplevert voor de uitspraak in de hoofdzaak. 

De Hoge Raad baseert zijn standpunt dus voornamelijk op een ongeschreven gedragsregel en gaat ervan uit dat in de zich hier voordoende situaties dit een voldoende waarborg voor een onpartijdige rechter is. Nu uit de Europese jurisprudentie blijkt dat het gezichtspunt van de rechtszoekende belangrijk is, lijkt de rechterlijke invulling van de wrakingsregeling niet altijd in overeenstemming met de geest van het Europese verdrag.

Van de in Hoofdstuk 4 aldaar vermelde situaties die tot (schijn van) partijdigheid en/of afhankelijkheid kunnen leiden, laten de onwenselijke uitkomsten zich moeilijk controleren of bewijzen. Men kan nu eenmaal niet in het hoofd van de rechter kijken om te zien welke rol vermeende belangen of (voor)oordelen in zijn overweging meespelen. 'Schijn' is een kwestie van perceptie en zegt zeker zoveel over de waarnemer als over het waargenomene. Ondanks de subjectieve aard van percepties is deze subjectiviteit met het oog op de uiteindelijke aanvaarding van het vonnis, wel een realiteit waar rekening mee gehouden zou moeten worden.

De subjectieve onpartijdigheid van een rechter kan niet volledig gegarandeerd worden, een rechter blijft toch altijd een mens. De objectieve onpartijdigheid kan in potentie door de wrakingsregeling worden gegarandeerd. Wil men echter op basis van de huidige uitwerking van de wrakingsregeling een rechter succesvol kunnen wraken, dan moet het vrijwel vast staan dat de onpartijdigheid daadwerkelijk is aangetast. Een naar mijn mening goede manier zou zijn om bij het toetsen van de objectieve onpartijdigheid de subjectieve beleving van de justiciabelen duidelijker te laten meewegen in de uiteindelijke beslissing. Art 36 Rv laat genoeg ruimte om bij schijn een andere rechter op de zaak te kunnen zetten. Indien het wrakingsverzoek wordt gehonoreerd, zal er bij de rechtszoekende meer berusting zijn, in het uiteindelijk door een andere rechter gewezen vonnis. Hij zal dan, naar mijn mening, minder vaak in hoger beroep gaan. De uitwerking van de wrakingsregeling in de praktijk is dus, mijns inziens, te streng. Daarbij wordt er in het algemeen geen inhoudelijke beoordeling gegeven en strandt het verzoek meestal al bij de ontvankelijkheidsvraag. Dit lijkt mij er niet aan ten goede komen dat het gaat om de uiteindelijke aanvaarding van  het vonnis. Het wrakingsrecht geeft door de huidige uitwerking niet die garanties, waarvoor het op basis van zijn oorsprong borg zou moeten staan.

Geraadpleegde Literatuur:

Onderzoeksresultaten:

Schijn van partijdigheid rechters, Onderzoek en beleid 199

Marijke ter Voert, Jos Kuppens,

Wetenschappelijk Onderzoek-en Documentatiecetrum, 2002

Boeken:

Ruijs, P.

Wij zien u wel in de rechtszaal; klassejustitie in Nederland ?

Soesterberg, Aspect, 2001

Proefschriften:

Specht Grijp, P.C.E. 

Wraking van den rechter,

Leyden, Sythoff, 1858

Veldt, M.I.

Het EVRM en de onpartijdige strafrechter

Tilburg,Gouda Quint, Schoordijk instituut, 1997

De Waard, B.W.N.

Beginselen van behoorlijke rechtspleging

diss. Zwolle, 1987

Artikelen:

Corstens, G.J.M.

De onpartijdige strafrechter

Begrensde vrijheid, Zwolle,1989

Demeerseman, H.A.

De advocaat als rechter-plaatsvervanger

NJB 1986 nummer 37

Hyudekoper, J.L.R.A

De waan van de dag

Advocatenblad 1997 nummer 1

Ingelse, P

Dodelijke omarmingen

NJB 1995 nummer 43

Kuijer, M.

Het vereiste van onpartijdigheid van de civiele rechter in verband met eerdere bemoeienis met een rechtzaak

Tijdschrift voor de civiele rechtspleging (TCR) 1999, nummer 2

Mak, V.

Wraking van de rechter

Tijdschrift voor de civiele rechtspleging (TCR) 2001, nummer 1

Ozinga, S.Chr. en Martens, R.A.C.G

Wraking en de (on)partijdige (kanton)rechter-plaatsvervanger

Arbeidsrecht 2001 nummer 3

Sagel, S.F en Kuijer, M

Doorbreking van het appelverbod ex art 76985 lid 11 BW in het licht van het art.6 EVRM

Sociaal Recht, februari 2001

De Werd, M.F.J.M

Wraking van rechters en niet-rechters

Trema, januari, 2002

Wiersma, H.W.

Wraking van de civiele rechter ? Bij voorkeur niet !

Nederlands Juristenblad (NJB)  2001 nummer 38

Kranten:

Leusden, R.van

Melden van bijbaantjes heeft niet hoogste prioriteit rechters

Haagse Courant, 12 oktober 2000, p.7

Rijkers, H.

Nevenfuncties Rechters moeten beter geregistreerd

Katholiek Nieuwsblad, 19 oktober 2000, p.13

Intervieuw met  A.Bouma. en C.Veraart

De wraak van de gewraakte rechter

Telegraaf , 2 december 2000, p. 25