Miljarden onnodige schade door incompetentie politiek en rechtspraak

(klik) Aan: Prof. Mr Jako J. van Hees Eyes on Insolvency, 18 april 2013 en de uitzending van TV-Oost Het faillissement is dood, lang leve het faillissement! Inleiding De plaats die de wetgever in ons vermogensrechtelijk systeem aan het faillissement heeft toebedacht is duidelijk: het faillissement is een collectieve verhaal procedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De praktijk is inmiddels een geheel andere. Het verhaal vindt vooral nog plaats om de curator middelen te verschaffen zijn eigen salaris te voldoen. In de meeste gevallen lukt dat overigens niet. In die gevallen waarin het verhaal nog wel voldoende oplevert, worden eerst de boedelschuldeisers voldaan en daarna, met enig geluk, de hoog preferente schuldeisers. Aan een uitdeling aan concurrente schuldeisers wordt slechts bij uitzondering toegekomen en dan nog voor bedroevend lage percentages. De door zekerheid gedekte schuldeisers verhalen zich buiten het faillissement om. Die hebben het faillissement niet nodig. Het failliet van het faillissement als verhaal instrument ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers is met deze praktijk gegeven. Desondanks komen faillissementen veel voor. Dat rechtvaardigt de vraag welke functie het faillissement dan in het huidige economische bestel wèl vervult. Dat zijn er meerdere. Ik breng hieronder allereerst in kaart welke functies aan het faillissement in de huidige tijd kunnen worden toegekend. Daarna ga ik in op het spanningsveld dat door deze functies tussen de betrokken belangen wordt opgeroepen en de wijze waarop de wetgever te kennen heeft gegeven met dit spanningsveld om te willen gaan. Ik sluit af met het formuleren van een aantal uitgangspunten waaraan, gegeven de huidige insolventiepraktijk, een herziening van de insolventiewetgeving zou moeten voldoen. Het gevolg van het faillissement De functies van het faillissement in de huidige praktijk houden alle verband met het belangrijkste gevolg daarvan: een faillissement betekent het einde van de economische activiteit van de desbetreffende schuldenaar. De aangetreden curator zal de nog aanwezige activa, voor zover die niet door zekerheidsgerechtigden worden te gelde gemaakt, verkopen aan een derde en daarmee de deelname van de schuldenaar aan het economisch verkeer beëindigen. Failliete rechtspersonen houden zelfs geheel op te bestaan. De economische activiteiten zelf behoeven daarmee natuurlijk niet te eindigen. Het is heel goed mogelijk dat de derde die de activa van de curator heeft gekocht daarmee hetzelfde gaat doen als de failliete schuldenaar. En het is ook zeker niet uitgesloten dat bij deze derde dezelfde personen de scepter zwaaien als degenen die dat deden bij de failliete schuldenaar. De eerste functie: de economische pil van Drion De eerste functie die met dit gevolg samenhangt is dat het faillissement een schuldenaar die zich geconfronteerd ziet met een onoverkomelijke schuldenlast de mogelijkheid biedt een punt  te zetten achter zijn economisch bestaan. Dat kan hij doen door zelf aangifte tot faillietverklaring te doen. Aldus wordt het verder oplopen van deze schuldenlast voorkomen en, in de praktijk vaak de belangrijkste drijfveer, bij rechtspersonen het ontstaan van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze economische zelfmoord kan schokkend zijn voor de bij de schuldenaar betrokkenen, maar vervult een nuttige functie. Aan niet langer rendabel te maken activiteiten wordt een einde gemaakt en alle rechten en verplichtingen worden ordentelijk door de curator afgewikkeld.  De pil behoeft overigens niet altijd door de schuldenaar zelf te worden ingenomen, maar kan ook door een schuldeiser worden toegediend. Dat kan zijn omdat deze schuldeiser het heeft gehad met deze niet-betalende schuldenaar en daarom zijn faillissement wil bewerkstelligen. Ook kan het zijn dat de aanvraag wordt ingediend als incassomiddel, zonder het beoogde resultaat, maar met het faillissement tot gevolg. Zoals opgemerkt zal de indiening zelden plaatsvinden in de verwachting dat het faillissement ook relevante opbrengsten zal genereren.  De tweede functie: fraudebestrijding Alhoewel curatoren zichzelf niet plegen te zien als onderdeel van het instrumentarium om fraude te bestrijden, vervult het faillissement (en dus de curator) daarin een belangrijke rol. Dat heeft alles te maken met de bijzondere bevoegdheden die de wet aan de curator toekent. Te denken valt aan de bevoegdheid tot binnentreden, de inlichtingenplicht van de schuldenaar en zijn bestuurders/commissarissen, de mogelijkheid van gijzeling, de faillissementspauliana, het faillissementsverhoor en de bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Deze functie van het faillissement kan, anders dan de andere functies, rekenen op grote belangstelling vanuit het politieke veld. De derde functie: sanering van ondernemingen De wetgever heeft met de regeling van het faillissement zeker niet het scheppen van een saneringsmogelijkheid voor ogen gehad. Daarvoor was de surseance van betaling bedoeld. Dat deze laatste figuur daarvoor in de praktijk niet werkt, heeft te maken met misvattingen bij de wetgever over de factoren die bepalend zijn voor een succesvolle sanering en het feit dat (ook) deze regeling niet is aangepast aan de maatschappelijke ontwikkelingen.  Het faillissement daarentegen vervult een functie bij de sanering van ondernemingen. Waar ligt dat aan? Het belangrijkste is dat een verkoop van de activa van een onderneming aan een derde in de regel betekent dat de derde in staat wordt gesteld de onderneming voort te zetten, of althans de gezonde onderdelen daarvan, zonder dat hij last heeft van de door de failliete schuldenaar opgebouwde schuldenlast. De passiva blijven immers achter in het faillissement. De derde zal het met schuldeisers die een zekerheidsrecht op de over te dragen activa hebben op een akkoordje moeten gooien.  Ook het feit dat arbeidsovereenkomsten bij een activatransactie vanuit faillissement niet overgaan, in weerwil van de hoofdregel, is een belangrijke succesfactor. In die gevallen waarin sanering alleen mogelijk is door het laten verdwijnen van arbeidsplaatsen, kunnen de kosten die daarmee gepaard gaan in de weg staan van een sanering buiten faillissement.  Het spanningsveld Het feit dat de drie bovengenoemde functies kunnen worden onderscheiden, betekent niet dat zij in de praktijk ook altijd zijn gescheiden. Het faillissement van een schuldenaar kan tot gevolg hebben dat de door hem gedreven onderneming in gesaneerde vorm wordt voortgezet ook al was dat niet het (primaire) oogmerk van de aangifte of de aanvraag. En in ieder faillissement zal de curator onderzoek doen naar eventuele fraude-elementen.  Ook de oorspronkelijk door de wetgever beoogde verdelingsfunctie blijft overigens in stand, al is dat meestal niet zozeer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers maar veel meer ten behoeve van de separatisten, de boedelschuldeisers en wellicht de hoog preferente schuldeisers. Deze verdelingsfunctie is inmiddels eerder een noodzakelijk onderdeel van de beëindiging en afwikkeling van de economische activiteit van de schuldenaar dan een beoogd doel. Het lijkt dan ook enigszins overdreven om vast te houden aan de gedachte dat de curator zich bij de afwikkeling van het faillissement uitsluitend dient te laten leiden door het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Uitgaande van de beschreven functies is het niet zo heel moeilijk te bedenken welke belangen bij de afwikkeling van faillissementen een rol spelen. Voor individuele schuldeisers is dat natuurlijk altijd nog het financiële belang, althans voor zover het schuldeisers betreft die “in the money” zijn, met andere woorden de schuldeisers die uit het faillissement een relevante uitkering kunnen verwachten. Zij hebben belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Maar ook andere belangen, van meer maatschappelijke en macro-economische aard, kunnen worden geïdentificeerd. Te denken valt onder meer – en in willekeurige volgorde – aan het belang van het voorkomen van kapitaalvernietiging, kostenbeperking, behoud van kennis en werkgelegenheid, eerlijke concurrentie, kredietverlening, rechtszekerheid, transparantie, belastingopbrengsten en fraudebestrijding. In rechterlijke beslissingen over faillissementskwesties zijn al veel van deze belangen, al dan niet in dezelfde bewoordingen, genoemd ter motivering van de uitspraak. De rol van de wetgever De terughoudendheid van de wetgever om ingrijpende aanpassingen in de zwaar verouderde regelgeving aan te brengen, moet waarschijnlijk vanuit het hierboven beschreven spanningsveld worden verklaard. Het aanpassen van de Faillissementswet aan de huidige functies van het faillissement vereist immers een afweging van de vele betrokken belangen en het maken van keuzes. De politieke wil daartoe ontbreekt, niet alleen omdat het een lastige en omvangrijke klus is maar ook omdat een aantal van deze belangen wordt vertegenwoordigd door invloedrijke organisaties. Daarbij komt dat de wetgever zelf belanghebbende is in het krachtenspel van het faillissement, aangezien hijzelf in de persoon van de ontvanger der belastingen één der belangrijkste schuldeisers is. Het is met deze achtergrond niet verwonderlijk dat het voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de commissie Kortmann, waarmee een goede aanzet tot modernisering van onze insolventiewetgeving werd gegeven, in de bureauladen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie is beland. Het gevolg van de terughoudendheid van de wetgever is dat de regulering van de faillissementsafwikkeling op dit moment voor een belangrijk deel is overgelaten aan de rechtspraak en de praktijk zelf. Het is mooi dat daar in veel gevallen oplossingen worden gevonden en knopen worden doorgehakt, maar dit doet wel afbreuk aan de vereiste rechtszekerheid en transparantie waaraan niet alleen binnen de Nederlandse verhoudingen maar ook in een internationale context grote betekenis moet worden toegekend. Het is dan ook met grote vreugde dat kan worden vastgesteld dat in de aarzelingen van de wetgever om onze Faillissementswet onder de loep te nemen een – voorzichtige – kentering lijkt te zijn gekomen. In ieder geval heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangekondigd voornemens te zijn voorstellen te doen die moeten leiden tot modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en verhoging van de effectiviteit van de fraudebestrijding, het “Programma herijking faillissementsrecht”.1 1 Zie de brief van de Minister aan de Tweede Kamer van 27 november 2012, nr. 326963. De titel van het programma luidt ambitieus en veelomvattend. De invulling die daaraan wordt gegeven in de aankondiging is echter aanmerkelijk beperkter. De fraudebestrijding staat duidelijk voorop en wie de brief van de Minister leest kan zich niet aan de indruk onttrekken dat een eerste concept daarvan uitsluitend aan dit onderwerp moet zijn gewijd. Mogelijk dat recente aandacht in de pers en Kamervragen die daarover zijn gesteld over het gebrekkige reorganiserend vermogen van onze oude wet ook de andere in de brief genoemde onderwerpen op de kaart hebben gezet. Desalniettemin benadrukt de Minister nogmaals niet te voelen voor een fundamentele herziening van de bestaande insolventiewetgeving. “Concrete oplossingen voor concrete problemen” is het uitgangspunt. Aldus dreigt de wetgever te volstaan met het aanbrengen van een verse verflaag op een oude regenton waarvan de duigen al op vele plaatsen zijn doorgerot. De aanschaf van een nieuwe ton, bij voorkeur vervaardigd uit een moderne kunststof, ware te prefereren. Uitgangspunten voor hervorming van het insolventierecht   Indien de waarschuwingen van de Minister over de beperkingen in zijn voornemens worden genegeerd, op basis van welke uitgangspunten zou dan onze bestaande insolventiewetgeving moeten worden herzien? In de eerste plaats zou nieuwe insolventiewetgeving oog moeten hebben voor de beperkte functie die een faillissement heeft als verhaalsinstrument voor schuldeisers. De hierboven genoemde drie functies, de opruimfunctie, de saneringsfunctie en – vooruit – de fraudebestrijding zouden leidend moeten zijn, met de verhaalsfunctie als – secundair – uitvloeisel daarvan. Daar volgt uit dat nieuwe wetgeving niet langer meer de gezamenlijke schuldeisers als primair belanghebbenden bij de afwikkeling van insolventies dient aan te merken. Deze abstracte aanduiding van een zeer heterogene groep betrokkenen is niet geschikt om als richtsnoer te nemen bij de wijze van afwikkeling van een faillissement en de toekenning van daarmee verband houdende bevoegdheden. Bij een faillissement zouden slechts de betrokkenen die een direct belang hebben bij de afwikkeling daarvan in staat moeten worden gesteld daarop invloed uit te oefenen. Zo lijkt er geen goede rechtvaardiging voor het feit dat schuldeisers waarvan vaststaat dat zij bij een verdeling niets zullen ontvangen desondanks stemrechten kunnen uitoefenen in schuldeisersvergadering-en of zitting kunnen nemen in een schuldeiserscommissie. Evenmin valt er een goede reden te bedenken waarom deze groep toegang heeft tot de rechter-commissaris om invloed uit te oefenen op het beheer van de boedel. Ook valt niet in te zien waarom aandeelhouders van een failliete rechtspersoon nog steeds beslissingen kunnen nemen over aangelegenheden zoals de benoeming van bestuurders of de uitgifte van nieuwe aandelen. Voorts zou nieuwe insolventiewetgeving moeten onderkennen dat een faillissement een spanningsveld vormt van vele belangen en dat deze belangen een inbreuk op rechten van bepaalde betrokkenen kunnen rechtvaardigen. Onder de huidige wetgeving geldt dit bijvoorbeeld al voor werknemers, die moeten dulden dat hun arbeidsovereenkomsten in weerwil van de buiten faillissement geldende regeling niet overgaat op de koper van de onderneming van de failliet. Hetzelfde geldt voor verhuurders, die hun contract bij faillissement van de huurder eenvoudig beëindigd kunnen zien worden, waar daarvoor buiten faillissement strenge contractuele en wettelijke beperkingen gelden. In een nieuwe insolventiewetgeving zou een dergelijke inbreuk op bestaande rechten ook buiten de kring van deze specifieke betrokkenen mogelijk gemaakt moeten worden. Het valt bijvoorbeeld niet goed in te zien waarom een leverancier van de failliet zijn leveranties aan de failliet of de koper van diens onderneming zou mogen beëindigen als de betaling van deze leveranties overigens gewaarborgd is. Hetzelfde geldt voor de verhuurder van het bedrijfspand van de failliet. De continuïteit van de onderneming en de daarmee samenhangende belangen rechtvaardigen een inbreuk op de autonomie van de desbetreffende betrokkene. De conclusie is onontkoombaar. Deze uitgangspunten vereisen een algehele en fundamentele herziening van het insolventierecht, in de vorm van een nieuwe Insolventiewet. Het aanpassen van de huidige Faillissementswet met “concrete oplossingen voor concrete problemen” doet geen recht aan de fundamenteel gewijzigde functies van het faillissement en zullen leiden tot inconsistenties en rechtsonzekerheid. De commissie Kortmann had het goed gezien. De Faillissementswet is dood, lang leve de nieuwe Insolventiewet! Met vriendelijke groet, Ing. Arnold van der Voort, voorzitter Stidag - Dollard 11, 8032 KA Zwolle Tel: 038 4530205 Fax: 038 4548466